SOBERANIA: TEORIAS E CARACTERÍSTICAS

Phellip Allan Benetti[1]

A definição de estado vem do conceito de organização da soberania, onde não há existência de um estado sem ela ou parcialmente soberano. A soberania é suprema, ou seja, nenhum outro poder pode limita-la, e, sendo ela relativa ou condicionada por outro poder, não é soberania e sim autonomia. Ela é universal, integral e una, seu poder não pode sofrer restrições, salvo as condições de harmonia entre os demais Estados no que confere o Direito Internacional.

Os Estados que fazem parte de uma federação não são soberanos, tem apenas o direito público interno, mas deve ser apreciado pela União, esta que por sua vez, tem privativamente a autonomia suprema interna e internacional, sendo mais apropriado a denominação de província para os estados-membros.

Denominava-se o poder de soberania, entre os romanos, suprema potestas. Era o poder supremo do Estado na ordem política e administrativa. Posteriormente, passaram a denominá-lo poder de imperium, com amplitude internacional. Etimologicamente, o termo provém de superanus, supremias, ou super omnia, configurando-se definitivamente através da formação francesa souveraineté, que expressava, no conceito de Bodin, "o poder absoluto e perpétuo de uma República".

Historicamente, é bastante variável a formulação do conceito de soberania, no tempo e no espaço. No Estado grego antigo, como se nota na obra de Aristóteles, falava-se em autarquia, significando um poder moral e econômico, de auto-suficiência do Estado. Já entre os romanos, o poder de imperium era um poder político transcendente que se refletia na majestade imperial incontrastável. Nas monarquias medievais era o poder de suserania de fundamento carismático e intocável. No absolutismo monárquico, que teve o seu clímax em Luiz XIV, a soberania passou a ser o poder pessoal exclusivo dos monarcas, sob a crença generalizada da origem divina do poder de Estado. Finalmente, no Estado Moderno, a partir da

Revolução Francesa, firmou-se o conceito de poder político e jurídico, emanado da vontade geral da nação.

A teoria da soberania absoluta do rei, é emanada totalmente do próprio, acredita-se que o rei é uma divindade na terra e seu poder é absoluto, onde não se admite limitações. Os três poderes se concentram em apenas uma mão, identificava-se na pessoa sagrada do rei o próprio Estado, a soberania e a lei.

A teoria da soberania popular, assim como a teoria anterior acredita-se em um poder divino para esta soberania, mas agora voltada para o povo. O povo é detentor da soberania denominada soberania constituinte sendo maior que, embora reconhecido, o poder real denominado soberania constituída. Limita-se a autoridade e aumenta a resistência de povo na forma de democracia.

A teoria da soberania nacional vem unicamente do estado, o órgão governamental apenas o exerce com o consentimento do povo, “o rei pertence á coroa e não a coroa pertence ao rei”. Possui os seguintes conceitos: una, indivisível, inalienável e imprescritível.

Teoria negativista da soberania, os pensadores dessa teoria acreditam que não há realmente a existência da soberania, é apenas uma ideia abstrata, em que o estado, o direito e governo são uma só realidade, e a aplicação do direito é unicamente do Estado, sendo assim a soberania seria uma lei onde é o estado que á aplica.

A teoria realista ou institucionalista, essa teoria é a que mais se aproxima de nossa realidade atual. A soberania é originária da Nação, mas só adquire expressão concreta e objetiva quando se institucionaliza no órgão estatal, recebendo através deste o seu ordenamento jurídico-formal dinâmico. A Nação emana seu poder, mas é o Estado quem o exerce. O Estado e a Nação são realidades distintas, sendo uma jurídica e outra sociológica, mas às vistas do Direito Público Internacional compõem apenas um órgão e dentro deste campo, é direcionado a vontade do Estado. É limitada pelos princípios de direito natural, pelo direito grupal, pelos direitos dos grupos particulares que compõem o Estado, bem como pela coexistência pacífica dos povos na órbita internacional.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da Teoria Geral do Estado. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 1989.

AZAMBUJA, Darcy. Introdução à Ciência Política. 15. ed. São Paulo: Globo, 2003.

SANTOS, Flávio Roberto dos. Resumo de Ciência Política com Teoria Geral do Estado. Disponível em: < http://www.professorflavio.com/> Acesso em: 01 out. 2012.

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[1] Acadêmico do 1º ano/1º período do curso de Direito do Centro de Ensino Superior dos Campos Gerais – CESCAGE.

10.000 acessos

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Na próxima segunda teremos o GPC Previdenciário, às 19:00 horas.
Será a última atividade do GPC neste ano.

Segue abaixo o texto e as questões que serão abordadas a respeito da possibilidade ou não do recolhimento das contribuições previdenciárias pelos dependentes do segurado falecido.

Apontamentos sobre o recolhimento de contribuições relativas ao contribuinte individual em atraso e após a morte do segurado pelos dependentes

Uma questão relevante e ainda longe de pacificação pela jurisprudência e doutrina é a relativa ao recolhimento pelos dependentes das contribuições previdenciárias em atraso e após a morte do segurado para a concessão dos benefícios de pensão por morte ou ausência, ou ainda auxilio reclusão.
A indagação principal é a seguinte: quando o segurado falecido exercia atividade como contribuinte individual sem recolher contribuições no tempo devido e perdeu ou não mantinha ou ainda nunca teve a qualidade de segurado antes do óbito, seria possível o recolhimento das contribuições atrasadas pelos dependentes para fins de ensejar o direito ao benefício de pensão por morte ou ausência? A mesma questão também pode ser ventilada em relação ao benefício de auxilio reclusão.
A lei não prevê expressamente a possibilidade de recolhimento em atraso de parte dos dependentes do segurado falecido. Por outro lado, a legislação prevê expressamente sobre perda e a manutenção da qualidade de segurado (artigo 15 da Lei nº 8213/91) e a possibilidade do contribuinte individual, a qualquer tempo, recolher a contribuição em atraso (art. 45 da Lei nº 8.212).
Uma parcela da doutrina e da jurisprudência entenderam que os herdeiros/dependentes  (além do contribuinte) podem recolher as contribuições em atraso após a morte do segurado.
A possibilidade de recolhimento ocorreu a partir de uma interpretação jurisprudencial extensiva, especialmente incentivada pela existência de instruções normativas (desde a IN nº 95/03, art. 24 e seguintes até a IN nº 118/05. A mencionada IN nº 118/05 foi revogada/modificada pela IN nº 11/06, e esta pela IN nº 15/07 e, finalmente, pela IN nº 20 de 11/07, com redação muito diferente neste ponto (artigos 281 e 282 ).
Portanto, este entendimento foi construído sobre a égide das instruções normativas que vigoraram em período pretérito, em conteúdo diverso do que prescreve o atual artigo 282 da IN nº 20/07. As considerações acima apontadas tem acarretado a proposição de diversas demandas na esfera judicial e também são diversos os entendimentos jurisprudenciais sobre a matéria.
A Instrução Normativa nº 118/05 permitiu o nascimento de uma jurisprudência bastante favorável aos dependentes de segurados do INSS, que ainda subsiste em alguns casos apesar de não estar mais em vigor, principalmente para as relações jurídicas que foram constituídas no momento de vigência dos atos normativos já revogados. Vale lembrar que a lei do tempo do fato gerador do benefício é um princípio previdenciário a ser invocado, ainda que se trate de instrução normativa. Pensar de modo diverso implicaria em tratar situações semelhantes de modo diverso em ofensa ao princípio da igualdade.
A Instrução Normativa nº 20/07 não permite o recolhimento de contribuições previdenciárias em momento posterior ao óbito do segurado, se já tiver ocorrido a perda da qualidade de segurado e desta forma tem procedido a autarquia previdenciária na esfera administrativa. Neste sentido o § 2º do artigo 282 da IN: “não será considerada a inscrição realizada após a morte do segurado pelos dependentes, bem como não serão consideradas as contribuições vertidas após a extemporânea inscrição para efeito de manutenção da qualidade de segurado”. A Instrução Normativa 45/2010 reproduziu o dispositivo normativo acima nos mesmos termos no artigo 328, §2º, ou seja, o INSS na vai administrativa não reconhece a possibilidade de recolhimento de contribuição previdenciária após a morte do segurado pelos dependentes.
Pergunta relevante para o cenário atual:  ainda seria possível e sustentável a aplicação dos dispositivos da revogada IN nº 118/05? Ou ainda, seria possível permitir o recolhimento em atraso das contribuições devidas pelos segurados contribuintes individuais recolhidas pelos dependentes do segurado/falecido, após o óbito do segurado instituidor da pensão.
Há entendimento sustentável no sentido de que não perde a qualidade de segurado, o trabalhador que permanece em exercício de atividade remunerada e apenas deixa de recolher contribuições previdenciárias. Nos termos do artigo 12 da Lei 8.212/91 todo aquele que desenvolve atividade remunerada é segurado obrigatório da Previdência Social (RGPS), sem falar nos princípios previdenciários da cobertura universal de atendimento e da solidariedade que fundamentam os pilares dos sistema previdenciário. Contudo, para receber o benefício de pensão, os dependentes necessitam pagar as contribuições atrasadas com as penalidades e acréscimo legais ou indenizar o sistema previdenciário, na forma prevista pela legislação. 
Outro argumento forte para a argumentação refere-se a existência de relações distintas de custeio e de concessão de benefício. Assim, a concessão do benefício previdenciário seria considerada uma relação jurídica distinta da relação tributária que obriga o recolhimento da contribuição social, sob pena de igualar o segurado obrigatório (contribuinte individual) ao segurado facultativo (que não mantém ou exerce atividade remunerada, mas por opção recolhe contribuições previdenciárias no RGPS). Ainda, vale lembrar os princípios orientadores da previdência social, os quais apontam que as situações reais de necessidade social são aquelas que precisam serem amparadas.
 Neste sentido, a Constituição Federal reconhece expressamente a necessidade de organização dos regimes previdenciários mediante filiação obrigatória, dotados de caráter contributivo, além de pregar a observância dos critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema previdenciário e a prestação universal dos benefícios (art. 40, caput; e art. 201, caput, ambos da Constituição de 1988).
A partir dessas premissas é necessário analisar a questão. Não basta a análise individual, mas sobre o conjunto de premissas que sustentam o sistema constitucional previdenciário. Inicialmente, o sistema de filiação obrigatória reconhece a todos os que exercem atividades remuneradas a filiação ao sistema de previdência social e consequentemente a obrigatoriedade de recolhimento de contribuições previdenciárias (artigo 12 da Lei 8.212/91). O sistema de arrecadação tributária, por meio da Receita Federal do Brasil, pode e deve a qualquer momento velar pela fiscalização do recolhimento das contribuições previdenciárias, as quais podem ser cobradas daqueles que não promovem espontaneamente o recolhimento do tributo, inclusive por intermédio de inscrição em dívida ativa e ajuizamento de execuções fiscais. Diga-se de passagem que este é o modo pelo qual funciona todo o sistema tributário, inclusive o sistema contributivo previdenciário. Logo, se o contribuinte individual não recolheu, ou restou impossibilitado de recolher as contribuições previdenciárias na época oportuna, nada mais lógico que o faça em momento posterior, pois trata-se apenas de recolher as contribuições em atraso ou indenizar valor correspondente, inclusive nos moldes previstos pela legislação previdenciária para os segurados não falecidos.
A preservação do equilíbrio financeiro e atuarial também não será atingida, pois as contribuições recolhidas, ainda que em atraso, acrescidas dos juros e correção monetária ou indenizadas na forma prevista em legislação (ver art. 45-A da Lei nº 8.213/91), tem por objetivo preservar justamente o equilíbrio financeiro e atuarial. Repito, não há nenhum tipo de prejuízo para o sistema previdenciário, pois se o segurado tivesse recolhido os valores das contribuições previdenciárias em vida, o INSS teria a obrigação de conceder o benefício. Ademais, a situação pode ser considerada com uma forma normal de compensação e ajuste dentro do próprio sistema previdenciário.
Um exemplo de um caso prático ajuda a clarificar o enfoque teórico ora desenvolvido. Imagine um segurado contribuinte individual que deixou de recolher as contribuições no momento oportuno, pelo período de 10 anos antes da data do seu óbito. Este segurado pode ser cobrado pelas contribuições, pois vigem os critérios de direito tributário, mas seus dependentes não poderão receber benefício de pensão segundo as regras aplicadas pelo sistema previdenciário. Agora, no caso de um segurado empregado pelo período de 10 anos, sem o recolhimento das contribuições pelo empregador, o sistema previdenciário estabelece a presunção de recolhimento, mesmo sem nenhum recolhimento efetivo, o benefício de pensão por morte é concedido, inclusive na esfera administrativa.
Pensando em termos de equilíbrio financeiro e atuarial, qual das duas situações é mais prejudicial sistema previdenciário? É evidente que a segunda opção é mais desvantajosa para o sistema que maneja as contribuições e distribui os benefícios. Agora, vale lembrar que o segurado e os dependentes, em regra, apresentam maior grau de hipossuficiência e vulnerabilidade social do que o aparto estatal do sistema previdenciário, pois o sistema procede automaticamente com os ajustes necessários para amparar a pessoa que está em situação de risco.
Trata-se acima de tudo, de uma questão de justiça social, e o poder judiciário não pode e não deve deixar e tornar invisível estas relações, sob pena de gerar e contribuir para o desequilíbrio social e demais consequências advindas do disparate entre os cidadãos. O poder judiciário por meio dos ajustes as flagrantes situações de desigualdade tem um papel fundamental e contribui para levar a reflexão ao debate e discussão até chegar ao poder legislativo, com a finalidade relevante de promover as alterações e aprimorar o sistema normativo.
Em relação ao equilíbrio do sistema previdenciário há ainda situações mais extremas. Por exemplo, quando um segurado contribuinte individual recolhe apenas uma contribuição e falece enquanto mantinha a qualidade de segurado. Neste caso, os seus dependentes receberão a pensão por morte e não se questiona eventual desequilíbrio econômico e atuarial do sistema previdenciário. Ao contrário, se um segurado contribuir por 10 ou 14 anos  ao sistema previdenciário e após 5 anos sem contribuir, ainda que exerça atividade remunerada (contribuinte individual) e vier a falecer, para o INSS este segurado não estará albergado pelas hipóteses de manutenção de qualidade de segurado e seus dependentes estão vedados de recolher as contribuições em atraso. Ou seja, no primeiro caso o segurado recolhe apenas uma contribuição previdenciária e os seus dependentes estão assegurados. No segundo caso, após o recolhimento de mais de 10 anos de contribuições previdenciárias o INSS não permitirá o recolhimento em atraso de 5 anos de contribuições para o efeito de regularização do recolhimento previdenciário para fins de concessão do benefício de pensão.
Os exemplos acima citados demonstram que os dependentes fazem jus ao benefício de pensão por morte, pois estão amparados pelo sistema previdenciário e, em regra, desamparados socialmente. O indeferimento do benefício ao contribuinte individual ainda que ocorra o recolhimento das contribuições previdenciárias em atraso, revelaria um grande prejuízo aos dependentes e um locupletamento indevido do sistema previdenciário. Portanto, vale repetir, o sistema de previdência deve atender a maioria das pessoas que necessitam do auxílio quando se encontram em situações de risco.
Na mesma linha de raciocínio o legislador estabeleceu uma nova categoria de segurado obrigatório do sistema previdenciário, anteriormente já referida em uma das alíneas da previsão legislativa que estabelecia o rol dos segurados obrigatórios na categoria de contribuinte individual. A opção legislativa prevê uma forma mais simplificada e facilitada de recolhimento de contribuições previdenciárias para atender aqueles que desenvolvem atividades remuneradas individualmente ou com auxílio de um empregado que recebe salário mínimo ou piso da categoria, desde que a renda mensal e anual não ultrapasse, respectivamente, a R$ 3.000,00 e R$ 36.000,00. A legislação visa atingir milhões de brasileiros que desenvolvem atividades na informalidade, como feirantes, camelôs, manicures, encanadores, eletricistas, cabeleireiros. A contribuição previdenciária será de 11% do valor do salário mínimo e o contribuinte individual deverá recolher a contribuição de seu empregado. Se a contribuição for recolhida desta forma o segurado fará jus a todos os benefícios previdenciários, exceto a aposentadoria por tempo de contribuição. Há ainda uma previsão na lei que possibilita àqueles que contribuírem como microempreendedores a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, desde que recolham a diferença entre a contribuição prevista para o microempreendor (11%) e a do contribuinte individual (20%).
Pergunta: os dependentes do microempreendedor poderão recolher a diferença para fazer jus ao benefício de maior valor? Será preciso recolher a diferença em face do teto de pagamento de benefício? Qual é o valor da aposentadoria por tempo de contribuição?
Ao lado destas relevantes questões, é imperioso dizer que a legislação, ao permitir o recolhimento posterior da diferença entre as alíquotas das contribuições previdenciárias (microempreendedor e contribuinte individual), implicitamente concorda com o recolhimento em momento posterior, cujo raciocínio também seria válido para o recolhimento das contribuições em atraso dos segurados e dependentes da classe contribuinte individual. São corriqueiros os casos em que a legislação apenas atenta-se sob um ou algum dos aspectos que envolve a questão, e não atende a todas as influências e as consequências, que direta ou indiretamente afetam ao sistema normativo. Aqui reside um importante papel ao poder judiciário no que se refere a interpretação e aplicação das leis e princípios de direito aos casos concretos, sem se afastar do sistema fático e jurídico como um todo.
Entendimento contrário privilegia o modelo legal e positivista instituído que não prevê a manutenção da qualidade de segurado para o segurado contribuinte individual quando não houver prova do recolhimento das contribuições no momento oportuno. Os argumentos atentam para a interpretação restrita e legal do artigo 15 da LBPS, que estabelece como exceção a manutenção da qualidade de segurado independentemente do recolhimento de contribuições e ao disposto no art. 102 do mesmo diploma legal, no atinente ao não reconhecimento de direito a benefícios quando o risco social atinge o cidadão em períodos nos quais o vínculo não está ativo.
Para encerrar, sintetizo os apontamentos acima traçados para dizer que revelam o início da discussão sobre a possibilidade de recolhimento de contribuições previdenciárias em atraso pelos dependentes do segurado falecido. Entendo que vige em direito previdenciário a lei ou ato normativo da época dos fatos consoante consignado em casos semelhantes pelos tribunais. Assim, os dependentes do segurado falecido antes de 2007 poderiam valer-se das regras que lhe são mais benéficas para a concessão do benefício e que foram dispostas nas instruções normativas do INSS. O poder judiciário tem uma relevante parcela de responsabilidade em encaminhar de forma mais adequada e condizente as propostas de interpretação dos dispositivos, norteados pelos princípios e critérios orientadores do sistema previdenciário, principalmente para estas questões em que ainda o legislador não apontou uma solução clara e precisa.

PONTOS A SEREM ABORDADOS

1. SÚMULA DA TNU QUE VEDA
2. NOVO VALOR DA CONTRIBUIÇÃO DOS CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS
3. VAMOS ENTRAR NA QUESTÃO DA FORMA DE VERIFICAÇÃO DO PERÍODO A SER INDENIZADO – OUTRO TEXTO.

A. César Bochenek

www.bochenek.com.br

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GPC - previdenciário

TNU garante integralidade da aposentadoria à portadora de doença grave

14/11/2012 16:00

A Turma Nacional de Uniformização da Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais (TNU) garantiu à servidora pública inativa, aposentada por invalidez com proventos proporcionais, a reversão de seus benefícios para aposentadoria integral.  A decisão foi dada durante sessão realizada nesta quarta-feira (14/11), em Brasília.
O caso em análise foi proposto por aposentada da Universidade Federal de Santa Maria, para que a União fosse condenada a rever o ato administrativo de concessão de seu benefício para proventos integrais, em virtude de doença grave não elencada no rol do artigo 186 da Lei 8.112/1990. Ela é portadora de “Gonartrose Primária Bilateral” e de “Complicações Mecânicas de Prótese Articular” (CID T 84.0), apresentando próteses em ambos os quadris, implantes metálicos no joelho direito e na coluna lombar, além de artrose nos dois joelhos.
Ela teve o seu requerimento junto à Universidade indeferido, com a justificativa de que sua doença “não se enquadra nas situações previstas na legislação”. A Turma Recursal do Rio Grande do Sul também negou o pedido da aposentada, enfatizando que o entendimento de que o rol do artigo 186 do estatuto do servidor público é taxativo. Diante das negativas, ela recorreu a TNU, com fundamento no artigo 14, § 2º, da Lei10.259/2001, alegando que o acórdão recorrido diverge da Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Para a relatora do processo na TNU, juíza federal Marisa Cláudia Gonçalves Cucio, o estatuto do servidor público enumerou algumas doenças como graves, contudo, esse rol não é taxativo. “Não há como considerar taxativo o rol descrito no citado dispositivo, haja vista a impossibilidade de a norma alcançar todas as doenças consideradas pela medicina como graves, contagiosas e incuráveis, sob pena de negar o conteúdo valorativo da norma inserta no inciso I do artigo 40 da Constituição Federal”.
Ainda segundo a magistrada, não se pode excluir a possibilidade de extensão do benefício com proventos integrais a servidor que sofre de um mal de idêntica gravidade àqueles mencionados no § 1º, e também insuscetível de cura, mas não citado pelo estatuto. “Isso implica em tratamento ofensivo aos princípios esculpidos na Carta Constitucional, dentre os quais está o da isonomia”, avaliou a juíza.
Outro aspecto que ganhou relevo no voto da relatora é a edição da Emenda Constitucional 70, de 29 de março de 2012, que modificou a redação do artigo 6º A, da Emenda Constitucional 41, possibilitando ao servidor público a aposentadoria por invalidez com proventos integrais, independente da causa da invalidez.
A relatora destacou ainda em seu voto os limites do trabalho do juiz nesses casos. “À ciência médica compete determinar a gravidade das enfermidades. Ao julgador caberá solucionar, no caso concreto, com acuidade, amparado pelas provas técnicas acostados ao pedido”, explicou.
Dessa forma, a TNU reconheceu o pedido de uniformização e anulou o acórdão da Turma Recursal do Rio Grande do Sul, determinando o retorno dos autos a Turma de origem para que o processo seja julgado de acordo com a diretriz fixada pelo colegiado, no sentido de que o rol do artigo 186 da Lei 8.112/90 é exemplificativo, devendo ser sopesado o caso concreto e o Princípio do Livre Convencimento Motivado.
O Presidente da TNU, João Otavio de Noronha, determinou ainda que todos os processos que versarem sobre esta mesma questão de direito material sejam automaticamente devolvidos para as respectivas Turmas Recursais de origem, antes mesmo da distribuição do incidente de uniformização, para que confirmem ou adequem o acórdão recorrido.

Processo: 2010.71.52.007392-5