O problema Desde a sua inserção
dos textos constitucionais, como se sabe, os direitos fundamentais
sociais (saúde, educação, trabalho e moradia, para ficar nos exemplos
mais conhecidos) têm sido alvo de sérias e numerosas objeções, que têm origem
nos mais variados territórios da teoria e da prática jurídica[1].
Em primeiro lugar,
lembra Robert Alexy, critica-se nos direitos fundamentais sociais o fato de não
se alcançar — a partir do próprio Direito — fornecer com suficiência critérios
racionais para a determinação da extensão e do seu conteúdo (em que consiste e
qual a extensão, por exemplo, de direitos como saúde, educação, trabalho e
moradia?). Como consequência, afirmam os críticos, a decisão sobre o âmbito de
proteção dos direitos fundamentais sociais seria nitidamente uma matéria
reservada à Política[2].
Além disso, já agora
no âmbito das competências constitucionais, como objeção de ordem formal,
afirma-se, grosso modo, que a exigência de uma concretização
judicial dos direitos fundamentais sociais implicaria a assunção pelo Poder Judiciário
— especialmente, a jurisdição constitucional — de parte essencial da política
orçamentária do Estado, tarefa, como se sabe, da mesma forma, eminentemente
política.
Essa indevida
transposição de planos e de competências, aliás, como facilmente se percebe,
acabaria se concretizando em relevante colisão de normas constitucionais,
travadas, de um lado, por normas de direitos fundamentais sociais, e, de outro,
pela afirmação do princípio da separação de poderes e da legalidade
orçamentária.
Em outros termos, os
direitos fundamentais sociais exigiriam para a sua concretização por via
judicial a desconsideração pelo Poder Judiciário, de forma tópica ou abstrata,
do princípio da separação de poderes, já que, em primeiro lugar, cumpre ao
Poder Legislativo e ao Executivo a implementação de políticas públicas. Além
disso, a concretização direta pelo Poder Judiciário implicaria óbvia preterição
do princípio da legalidade orçamentária, ao se consentir com
decisões judiciais que podem adjudicar prestações materiais[3] ao
indivíduo (por exemplo, no âmbito da saúde pública, a outorga de medicamentos e
ou intervenções cirúrgicas de alto custo) sem previsão orçamentária.
Do ponto de
vista substancial, ainda segundo os críticos, a objeção que se pode lançar
contra os direitos fundamentais sociais é a de que esses direitos não conseguem
se realizar sem manifestaremcolisão com outras normas constitucionais
garantidoras de direitos e liberdades fundamentais (propriedade, liberdade de
iniciativa, liberdade de mercado). Portanto, só com acentuada restrição à
propriedade, à livre iniciativa e à liberdade contratual, por exemplo, é que se
pode dar concretização a direitos sociais como saúde, educação e trabalho.
Assim, a tese central
deste artigo é a de sugerir o princípio da proibição da
insuficiência como um instrumento de racionalização do discurso de
afirmação e concretização dos direitos fundamentais sociais, de tal ordem que a
sua implementação direta não arraste o Poder Judiciário a uma luta
essencialmente irracional que se trava no âmbito da arena política.
Da vinculação dos
poderes públicos aos direitos fundamentais sociaisComo se sabe, da
qualidade jurídico-objetiva dos direitos fundamentais deve-se deduzir não
apenas, como parece óbvio, a obrigação de o Estado omitir-se de indevidas
intervenções e restrições diretas nos bens e liberdades protegidas pelas normas
de direitos fundamentais, mas, mais do que isso, dela derivam o dever de se
proteger os bens e liberdades jusfundamentais diante de intervenções ilícitas
por parte de pessoas e organizações não estatais[4],
assim como resultaria da conformação mesma de alguns direitos fundamentais o
dever do Estado a prestações fáticas aos titulares desses direitos.
Nomeadamente no caso dos direitos fundamentais sociais derivariam verdadeiros
direitos subjetivos à proteção e a prestações fáticas por parte do Estado.
As consequências jurídicas daqui resultantes são
consideráveis.
Em primeiro lugar,
dessa localização no âmbito dos direitos fundamentais sociais do dever deproteção
e prestação por parte do Estado resultam vinculados, ante o princípio
da supremacia da Constituição, todos os poderes do Estado, isto é,
não apenas o legislador pela lei que produz, como também o Poder Executivo e
Judiciário, quando, no exercício de suas funções precípuas, editam,
respectivamente, atos administrativos ou jurisdicionais[5].
A vinculação
do legislador a esse dever de proteção e prestação tem o inafastável
significado de uma considerável restrição ao seu espaço e à sua liberdade de
conformação legislativa, especialmente onde cuidar-se de proteger e assegurar
os bens e liberdades fundamentais diante da intervenção de terceiros[6].
A vinculação
da Administração (Poder Executivo) significa uma limitação à sua
eventual discricionariedade quando do atendimento e execução de normas garantidoras
de direitos fundamentais ou pode obrigá-la a prestar socorro (Hilfe) e
proteção (Schutz) diante dos casos concretos.
No caso do Poder
Judiciário, essa vinculação aos direitos fundamentais inclui, além de zelar pela
obediência às tarefas de proteção[7] por
parte dos demais poderes estatais, incumbe-lhe não permitir que fique ao mero
arbítrio dos demais órgãos estatais decidir por suficientemente preenchida a
tarefa de proteção e de prestação dos direitos fundamentais. Mas, aqui apenas
começam os problemas. De um lado, se há um Poder que deve respeitar limites,
com certeza, é o Poder Judiciário e, contudo, os direitos fundamentais sociais
caracterizam-se comumente por sua indeterminabilidade e uma ausência clara de
limites na sua extensão e profundidade; de outro, como se disse anteriormente,
não se pode negar que, em qualquer quadrante em que se manifestem, os
direitos fundamentais sociais (saúde, educação, trabalho e moradia,
para ficar nos exemplos mais conhecidos), dificilmente, alcançarão realização
sem colidir com outros direitos, princípios e bens com igual proteção
constitucional. Isso explica porque a concretização direta dos direitos
fundamentais pelo Poder Judiciário acaba por atrair numerosas objeções, que têm
origem nos mais variados territórios da teoria e da prática jurídica. Dessas
numerosas objeções, as principiais permitem-se enfeixar em duas espécies
de argumentos complexos: um de natureza formal, outro de natureza
material.
Colisão de natureza
formal (problema de competência)— Do ponto de vista formal, as objeções
aos direitos fundamentais sociais, segundo correta advertência de R. Alexy[8],
acabam nos conduzindo a um verdadeiro dilema, pois, se se
afirma que esses direitos sociais são, à semelhança de qualquer outro direito
fundamental, juridicamente vinculantes (bindend), os
diretos fundamentais sociais deslocam a competência do legislador em
implementá-los para a órbita da jurisdição (especialmente a jurisdição
constitucional); contudo, de forma diversa, se se nega o
caráter vinculante dos direitos fundamentais sociais, no sentido de que não
sejam eles vinculantes e ipso facto aplicáveis diretamente
pelo Poder Judiciário, então, seria o mesmo que afirmar que os direitos
fundamentais sociais representam uma clara violação ao princípio geral de que
os direitos fundamentais, mais do que vinculantes, são aplicáveis imediatamente
(art. 5º, §1º, da Constituição Federal), mesmo que para tanto seja necessária a
intervenção do Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal).
Contudo, não obstante
a expressa dicção constitucional[9],
também no Brasil, vê-se com frequência divulgar a objeção formal ao caráter
juridicamente vinculante dos direitos fundamentais, o que se sustenta, aqui
como na Alemanha de Alexy, ao argumento nada desprezível de que os direitos
fundamentais sociais — por sua própria estrutura — não são justiciáveis (justitiabel),
ou o são apenas em medida muito pequena, tudo porque o seu conteúdo se
mostra acentuadamente indeterminado[10].
De fato, perguntam com alguma razão os críticos, concretamente, qual o
conteúdo, por exemplo, de um direito fundamental à moradia, à educação, ou à
saúde?
Referindo-se
especificamente ao direito social ao trabalho, Robert Alexy nos dá a exata
medida da dificuldade de se determinar a extensão e a essência de seu âmbito de
proteção. Pergunta-se o célebre pensador alemão: “O que é, p. ex., o
conteúdo de um direito fundamental ao trabalho? A escala de interpretações
imagináveis estende-se de um direito utópico de qualquer indivíduo a qualquer
trabalho que ele queira, em qualquer lugar e a qualquer tempo, até a um direito
compensatório a um auxílio-desemprego. Mas qual valor isso deve ter? Os
problemas para os outros direitos fundamentais sociais não se apresentam de
forma muito diferente. Mesmo para o mais simples direito fundamental social, o
direito a um mínimo existencial (ein Existenzminimum), a
determinação do exato conteúdo prepara algumas dificuldades[11].”
Portanto, a objeção
de ordem formal à justiciabilidade dos direitos fundamentais
sociais baseia-se, em primeiro lugar, em um argumento de ordem semântica
(dificuldade de determinação do conteúdo do direito), ao afirmar a
impossibilidade estrutural de se alcançar juridicamente o conteúdo e a extensão
dessa espécie de direitos. Por outro lado, como o próprio Direito não
forneceria critérios suficientes para determinação da extensão e conteúdo dos
direitos fundamentais sociais, a decisão sobre o âmbito de proteção dos
direitos fundamentais sociais, segundo essa forma de ver, seria nitidamente uma
matéria reservada à Política[12].
Em outros termos, a
estar correta essa tese, a decisão sobre a extensão e a velocidade da
implementação dos direitos fundamentais sociais seria função reservada ao
legislador democraticamente eleito, não do Judiciário. Os tribunais, segundo
essa visão, resume Alexy, só poderiam decidir no âmbito dos
direitos fundamentais sociais quando o legislador já tivesse
decidido[13].
Além disso, por
demandarem consideráveis custos financeiros, a ideia de direitos fundamentais
sociais diretamente exigíveis judicialmente, sobretudo quando tão generosamente
previstos em uma Constituição como a nossa, conduziria a uma outra consequência
indesejável, que é a assunção pelo Poder Judiciário — especialmente, a
jurisdição constitucional — de parte essencial da política orçamentária do
Estado, tarefa como se sabe eminentemente política.
Por isso
que Alexy chega à conclusão de que, se a objeção formal for consistente,
os direitos fundamentais sociais acabariam reféns de um dilema: ou
deslocam inconstitucionalmente a política orçamentária para a esfera do
Judiciário, ou perdem sua força vinculante[14].
Como se vê, esse
dilema nada mais é do que uma óbvia colisão de outros princípios
constitucionais de ordem formal com os direitos fundamentais sociais. De
fato,colocam-se em colisão,de um lado, os direitos fundamentais sociais,
a exigirem aplicação direta pelo Poder Judiciário; de outro, a afirmação do
princípio (formal) da separação de poderes bem como do princípio democrático
(no caso, concretizado na exigência de reserva legal orçamentária). Como
tentaremos demonstrar mais abaixo, também aqui é apropriado supor que a ponderação
de bens, ou seja, a proporcionalidade em estrito sentido[15],
último nível do princípio da proporcionalidade (aqui, princípio da proibição da
insuficiência), se mostre como elemento essencial de racionalização do discurso
jurídico quando envolvido em colisão de direitos e princípios constitucionais.
Colisão de ordem
substancial — Do ponto de vista substancial, sob a lição de Alexy, a
objeção que se lança contra os direitos fundamentais sociais é a de que esses
direitos são incompatíveis com outras normas constitucionais[16].
Com efeito, a afirmação de direitos fundamentais sociais, confronta-se
necessariamente com normas constitucionais que afirmam em essência os direitos
e liberdades constitucionais clássicas (propriedade, liberdade de iniciativa,
liberdade de mercado). Com efeito, só com acentuada restrição à propriedade, à
livre iniciativa e à liberdade contratual, por exemplo, é que se pode dar
concretização a direitos sociais como saúde, educação e trabalho.
Por exemplo, se o
Estado entendesse que o âmbito de proteção do direito fundamental ao trabalho
consiste no oferecimento de vaga de trabalho a todos os desempregados,
lembra Alexy, ou bem impõe às empresas privadas um número mínimo de
contratações, ou bem eleva os impostos de ordem a poder oferecer ele mesmo,
Estado, em seus quadros vagas e salários suficientes a todos os necessitados.
De um jeito ou de outro, restrições a outros direitos fundamentais. Se de outro
lado, se entende que o direito fundamental ao trabalho confere tão somente, no
limite, um auxílio desemprego, ainda assim, a determinação de seu valor mínimo,
como também do tempo máximo de proteção ao trabalhador desempregado, irá sempre
depender de intervenções que o Estado implemente no âmbito de proteção de
direitos fundamentais de outros cidadãos (por exemplo, intervenção na
propriedade, por meio de limitações decorrentes de tributos, ou
de restrições por meio de legislação trabalhista, de meio ambiente, saúde,
etc.)[17].
Além disso, não é
difícil imaginar uma outra espécie de colisão de princípios ordem material,
muito frequente, desta feita entre direitos fundamentais sociais e outros
direitos fundamentais sociais, ou outros interesses coletivos também protegidos
constitucionalmente[18],
como seria o caso da colisão autêntica de direito fundamental à saúde de alguém
com o direito à saúde de outras pessoas, concretizado, por exemplo, na
exigência judicial de entrega de medicamentos, ou de intervenção cirúrgica, ou
tratamento hospitalar, o que, de um jeito ou de outro, só possa ser realizado,
entretanto, à custa da suspensão da entrega da mesma prestação a outrem (na
circunstância nada incomum de o medicamento ou o tratamento não existir em
suficiência para todos, ou demandar recursos que impeçam a entrega da mesma
prestação aos outros). Além disso, o exemplo sugerido também demonstra uma
clara colisão, também nada incomum, do direito fundamental social com o
princípio da igualdade.
Seja por se
envolverem em colisão com princípios de ordem formal (problema de competência,
separação de poderes e princípio democrático), seja pela colisão com princípios
de ordem material (colisão com outros direitos fundamentais), os direitos
fundamentais sociais, por serem princípios, isto é, mandados de otimização,
devem, através da utilização da regra[19] ou
máxima da proporcionalidade (no caso, princípio da proibição da insuficiência),
quando for o caso, justificar a sua primazia sobre outros bens constitucionais[20].
Obviamente, como todo
resultado de ponderação de bens, nem sempre a balança penderá para o
lado dos direitos fundamentais sociais. O resultado de toda ponderação
de bens é uma primazia condicionada às possibilidades do caso concreto,
que podem falar, em determinadas circunstâncias, a favor de um dos lados, isto
é, de um dos princípios, como podem, em outras circunstâncias, falar a favor do
outro princípio. Em termos mais diretos, nem sempre no confronto com aqueles
princípios (separação de poderes, princípio democrático, ou outros direitos
fundamentais), uma concreta ponderação de bens falará a favor dos direitos
fundamentais sociais.
O importante aqui,
entretanto, é saber que, precisamente, por tomar a sério todos os demais
princípios constitucionais envolvidos na sua concretização, isto é, no momento
em que se deseja exigir diretamente do Judiciário a implementação de direitos
sociais, como se dizia, o importante é que, ao se valer do princípio, da máxima,
ou regra da proibição da insuficiência, o operador do direito,
sobretudo o magistrado, poderá afirmar racionalmente a primazia de um ou de
outro princípio constitucional, à luz do caso concreto, demonstrando-se porque,
por exemplo, no confronto com outras normas constitucionais, no caso
específico, o direito fundamental social deve, ou não, merecer primazia.
A dupla face do
princípio da proporcionalidadePara avaliar a sua racionalidade, é
necessário que se responda em que consiste mesmo o princípio da proibição
da proteção deficiente. O princípio da proporcionalidade, na sua forma
mais tradicional, revelada como proibição do
excesso (Übermassverbot)por parte do Estado, obviamente, está
vocacionado mais à proteção do cidadão quando se cuida de direitos que revelam
em seu âmbito de proteção — como liberdade designadas como negativas — dever de
abstenção por parte do Estado. Diversamente, quando se cuida de direitos
fundamentais, como os direitos sociais, em que o seu âmbito de proteção revela
mais especificamente liberdades por assim dizer positivas, a exigirem do Estado
um dever de atuação positiva, o princípio da proporcionalidade só
pode ser invocado na forma de princípio da proibição da insuficiência
(Untermassverbot).
Não obstante a
similitude, é fácil perceber a distinção entre proibição do excesso e
proibição da insuficiência. Com efeito, amplamente conhecido, o princípio
da proibição do excesso divide-se emadequação, necessidade
e proporcionalidade em estrito sentido; já a proibição da
insuficiência divide-se em eficiência (eficácia), suficiência e
proporcionalidade em estrito sentido, ou mandamento de ponderação.
O princípio da
proibição da insuficiênciaAssim, em similitude com o que ocorre
com o a proibição do excesso, pode-se dizer que a máxima da proibição
da insuficiência (Untermassverbot)é infringida quando[21]:
(1) Eficiência ou
eficácia — a máxima da eficiência ou eficácia é violada em relação aos
direitos fundamentais sociais, quando, existindo meios à disposição do
Estado, nenhuma medida apta à proteção do bem jurídico protegido pela norma de
direito fundamental for adotada de tal ordem que se possa afastar a
ameaça ou o perigo ao bem jurídico protegido, seja na forma de proteção, seja
na forma de prestação material. Em outros termos, o Estado permanece
totalmente inativo, muito embora pudesse agir para entregar a prestação fática
devida, ou proteger o indivíduo. Nesse caso, só por isso, há violação à máxima
da proibição da insuficiência.
(2) Suficiência —existindo, contudo,
mais de uma medida a ser adotada, sendo que uma dessas medidas assegura maior
proteção ao bem jurídico-fundamental sem agredir com maior intensidade outros
bens constitucionais (uma medida mais eficiente com mesma ou menor intensidade
de restrição a outros princípios constitucionais), há violação a essa máxima
(da suficiência) quando, nestas condições, o Estado opta pela medida menos
eficiente.
(3) Proporcionalidade
em estrito sentido (ponderação) — a admissão por parte do Estado de que
a concretização do direito fundamental social pode colocar em perigo ou ameaça
outros bens constitucionalmente protegidos, de tal ordem que se justificaria,
mesmo com as cautelas das outras duas máximas (eficiência e suficiência),
a verificação da primazia de um ou outro direito, ou bem constitucional
envolvido em colisão, por intermédio de uma ponderação de bens,
onde o jogo dos argumentos e contra-argumentos, à luz das condições
fáticas e jurídicas do caso concreto, é que iria dar a chave para a solução
do problema, oferecendo uma primazia condicionada a um dos
princípios envolvidos na colisão. Em outras palavras,pode ser que
sendo o meio eficaz emesmo sendo elesuficientepara a
proteção do direito social (mais eficiente e menos gravoso a outro direito
fundamental), no confronto com o outro direito fundamental ou princípio
constitucional atingido, torna-se duvidosa a razoabilidade, isto é, a
conveniência e a justa adequação da utilização desse meio. Nesse quadro,
far-se-ia necessário um juízo de ponderação, onde se colocam em confronto os
argumentos prós e contras ambos os princípios, tendo em consideração as
circunstâncias concretas e jurídicas do caso.
Em resumo, quando a
prestação material em que se concretiza o direito fundamental social não
estiver prevista em lei e concretizada pela própria Administração, somente quando
o direito fundamental social puder, em cada caso concreto de colisão com outros
direitos e princípios constitucionais, afirmar em seu favor a eficácia, suficiência
e proporcionalidade em estrito sentido(ponderação de bens) da medida a ser
imposta pelo Estado-Juiz, é que se poderia considerar constitucional a sua
aplicação e concretização direta pelo Poder Judiciário.
[1] Alexy,
Robert. Theorie der Grundrechte. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1996,
p. 461.
[2] Alexy,
Robert. Theorie der Grundrechte, 1996, p. 462.
[3] Arango, Rodolfo. Der
Begriff der sozialen Grundrechte. Baden-Baden: Nomos, 2001,
p. 95 ss, onde se defende a tese de que os direitos fundamentais sociais
correspondem a atuações positivas do Estado em favor do indivíduo (p. 26). Mais
especificamente, o autor defende a tese de que, diante da presença de um Tatbestand de
uma norma de direito fundamental social, surge um dever jurídico
para o Estado de promover uma ação positiva em favor do
indivíduo (p. 103). Quase na mesma direção, entendendo que os direitos
fundamentais consistem em um dever de proteção e prestação do
Estado em favor do indivíduo é a posição da autora portuguesa Cristina Queiroz(cito):
“Assim, e no que concerne especificamente aos direitos fundamentais sociais
(direitos fundamentais a prestações em sentido estrito), a pretensão não
corresponde a uma omissão, mas a uma ação. Na terminologia de Georg Jellinek,
os direitos fundamentais sociais correspondem essencialmente ao status
positivus, isto é, reclamam por uma ação, um facere, por parte
dos poderes públicos. Traduzem pretensão de cuidado e proteção com ajuda da
actividade público-estadual em ordem à realização dos respectivos interesses”,
cfe. Queiroz, Cristina. Direitos Fundamentais Sociais:
funções, âmbito, conteúdo, questões interpretativas e problemas de
justicialidade. Coimbra Editora, 2006, p. 32. Como se verá adiante, a tese
aqui sustentada é algo um pouco diversa, no sentido de que, não
obstante os direitos fundamentais sociais revelem de fato, por seu âmbito de
proteção, mais uma função (positiva) de proteção e de prestação em favor do
indivíduo, mais contemporaneamente, vem-se mostrando possível visualizar em
todos os direitos fundamentais uma multiplicidade de funções, sendo
que a identidade e individualização de cada direito fundamental se
concretizariam mais no realçar de uma dessas funções do que em uma exclusiva
funcionalidade normativa. Assim, no caso dos direitos fundamentais sociais,
certamente, ninguém o haverá de negar, prepondera uma função (positiva)
de proteção e prestação do Estado em favor do indivíduo, sem que se possa,
contudo, negar-se de uma vez por todas, em algum momento, se visualizar no
interior de um desses direitos, por exemplo, a função (negativa) de
defesa frente à ação do Estado.
[4] Dietlein, Johannes. Die
Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, p. 17.
[5] Na Alemanha,
como se sabe, existe dispositivo constitucional expresso (art. 1, 3 GG) a
submeter os três poderes às normas de direitos fundamentais. Ver Dietlein, Johannes. Die
Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, p. 17.
[6] Dietlein, Johannes. Die
Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, p. 18.
[7] Dietlein, Johannes. Die
Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, p. 18.
[8] Alexy,
Robert. Theorie der Grundrechte. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1996, p.
461.
[9] Entre os
dispositivos expressos em nossa Constituição, a demonstrar que o caráter
diretamente vinculante dos direitos fundamentais em nosso País, no se pode
desconsiderar que a nossa Constituição Federal, art. 5º, XXXV, impõe a
submissão ao Poder Judiciário de qualquer demanda jurídica, ao estabelecer
expressamente que nem mesmo a lei não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito, acrescentando-se a isso o fato de que,
no § 1º, do mesmo art. 5 º, prescreve também expressamente que as
normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
[10] Alexy,
Robert. Theorie der Grundrechte, 1996, p. 461.
[11] Alexy,
Robert. Theorie der Grundrechte, 1996, p. 461/2.
[12] Alexy,
Robert. Theorie der Grundrechte, 1996, p. 462.
[13] Alexy,
Robert. Theorie der Grundrechte, 1996, p. 462.
[14] Alexy,
Robert. Theorie der Grundrechte, 1996, p. 463.
[15] Alexy,
Robert. Theorie der Grundrechte, 1996, p. 100, onde o autor
expressamente afirma a identidade do princípio da proporcionalidade em estrito
sentido (Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit im engeren Sinne) com o
mandamento da ponderação (das Abwägundgebot), ao concluir que a máxima
da proporcionalidade em estrito sentido, ou seja, o mandamento da ponderação,
decorre da relativização surgida das diversas possibilidades jurídicas do caso.
[16] Alexy,
Robert. Theorie der Grundrechte, 1996, p. 463.
[17] Alexy,
Robert. Theorie der Grundrechte, 1996, p. 462/4.
[18] Alexy,
Robert. Theorie der Grundrechte, 1996, p. 465.
[19] Alexy,
Robert. Theorie der Grundrechte, 1996, p. 100, onde na nota de
rodapé de número 84, o autor explica que, à luz de sua teoria, o princípio da
proporcionalidade é na verdade uma regra. Nada, obstante, como se sabe,
no Brasil, é amplamente designado como princípio e não como regra.
[20] Alexy,
Robert. Theorie der Grundrechte, 1996, p. 79 ss, 84 ss, 143 ss, 423
ss.
[21] Matthias Mayer. Untermaβ, Übermaβ und Wesensgehaltsgarantie, 68/9.
Néviton Guedes é
desembargador federal do TRF da 1ª Região e doutor em Direito pela Universidade
de Coimbra.
Revista Consultor
Jurídico, 15 de outubro de 2012
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